Becarios y consecuencia de la Sentencia del TS de 21.5.2013Mario Gil Villanueva

El día 21 de mayo de 2013 se dictó por la Sección Cuarta, de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, una sentencia en la que se declaraba la nulidad del RD 1707/2011, de 18 de noviembre, que regula las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios, lo cual hace preciso elaborar la presente nota, en la que se analizarán, tanto el fallo de la sentencia como las consecuencias que para el actuar inspector derivan de la misma, en concreto en la campaña NS0019 de ámbito estatal sobre los becarios.

1º Fallo de la sentencia:

Se declara nulo de pleno derecho el RD 1707/2011, 18 de noviembre, que regula las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios, y procede a la retroacción de las actuaciones al momento en que el Real Decreto sea remitido al Consejo de Estado para que la Comisión Permanente del Alto Órgano Consultivo del Gobierno, se pronuncie sobre la Disposición Adicional Primera del Real Decreto citado.

Para entender el contenido de esta resolución, hay que examinar el fondo de la reclamación de la parte actora (el sindicato CCOO), acerca de la nulidad de la DA 1ª del RD 1707/2011, que regula la exclusión del ámbito de aplicación de la Seguridad Social a los estudiantes universitarios objeto del reglamento. De su atento examen y de las circunstancias anejas al caso, se infieren las siguientes consideraciones:

a) El proyecto que fue informado por El Consejo de Estado, no incluía la DA 1ª antedicha, por lo que dicho aspecto no fue conocido por el Alto Organismo Consultivo del Gobierno.

b) En el propio expediente administrativo de tramitación de la norma reglamentaria, no consta ni un solo informe que justifique mínimamente la exclusión que se contempla del colectivo universitario en prácticas académicas externas, carece, por tanto, de una parca motivación exigible en el actuar administrativo (también en el ejercicio de la potestad reglamentaria), que permita una mínima fundamentación de la decisión que se adopta. La Administración, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede hacer sin más lo que le plazca, sino que su actuar debe estar motivado, fundamentado y justificado, y máxime cuando se trata de eliminar o minorar derechos a los ciudadanos.

c) A juicio de la Sala, la introducción de la DA 1ª en el Real Decreto que constituye el objeto del proceso, posee esa naturaleza de modificación sustancial del mismo, ya que es obvio que afecta a una cuestión determinante de esa norma, puesto que excluye del ámbito de la Seguridad Social, en concreto de la obligación de afiliación y cotización a la misma, a los estudiantes universitarios que realicen las prácticas académicas externas que regula el Real Decreto, con las consecuencias que la adopción de esa medida derivan tanto para quienes efectúan las prácticas, como para quienes han de llevar a cabo el alta de aquellos en el Seguridad Social, como para el propio sistema general de la Seguridad Social.

2º Consecuencias que se derivan de la sentencia en el actuar inspector:

Para la mejor comprensión del fallo de la sentencia comentada, nos vamos a centrar, con carácter preliminar, en los antecedentes recientes y en el proceso de publicación y entrada en vigor del RD 1707/2011.

a) Antecedentes:

1º Acuerdo sobre la reforma y el fortalecimiento del sistema público de pensiones firmado el 2 de febrero de 2011 entre el Gobierno, CEOE, CEPYME, CCOO Y UGT.

En el apartado de los jóvenes, se dice:

“La entrada en el mercado de trabajo cada vez se produce con más frecuencia a través de la participación de los jóvenes en programas formativos o de investigación, en algunas ocasiones sin la correspondiente protección social.

Así, los programas formativos, de formación profesional o universitarios, gozarán de la misma protección que los contratos formativos, con las mismas limitaciones temporales, y los entes y empresas que los financien deberán cotizar a la Seguridad Social por los beneficiarios en los mismos términos.

2º La Ley 27/2011, de 1 de agosto, de Actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en su exposición de motivos sobre la materia, dice textualmente “ la nueva reformulación del Pacto de Toledo recomienda ampliar la cobertura social a colectivos que, en la actualidad, están excluidos de la misma, entre los que se encuentran las personas que efectúan determinados programas de investigación, bajo la figura de becarios,  finalidad que también se recoge en el Acuerdo sobre la reforma y el fortalecimiento del sistema público de pensiones. Para cumplir esa finalidad, la disposición adicional tercera se refiere a las personas que participan en programas de formación, financiados por organismos o entidades públicos o privados que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, lleven consigo contraprestación económica para los afectados. En tales supuestos, se faculta al Gobierno para que adopte las disposiciones oportunas en orden a su inclusión en la Seguridad Social, siempre que, en razón de la realización de dichos programas, y conforme a las disposiciones en vigor, no viesen obligados a estar de alta en el respectivo Régimen de la Seguridad Social….

En la DA 3ª se ordena “El Gobierno, en el plazo de tres meses a partir de la publicación de la presente Ley ( a contar desde el 2.8.2011, en base a la DA 12ª- 1ª de la Ley 27/2011) y en base a las previsiones contenidas en el artículo 97.2.m TRLGSS y en los términos y condiciones que se determinen reglamentariamente, establecerá los mecanismos de inclusión de la misma de los participantes en programas de formación financiados por organismos y entidades públicos o privados, que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, conlleven contraprestación económica para los afectados, siempre que, en razón de la realización de dichos programas, y conforme a las disposiciones en vigor, no viniesen obligados a estar de alta en el respectivo Régimen de la Seguridad Social….”

3º RD 1493/2011, de 24 de octubre, regula los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, en desarrollo de lo previsto en la DA 3ª de la Ley 27/2011, de 1.8.2011, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social (entró en vigor el 1.11.2011, a tenor de la DF 3ª del propio reglamento).

En dicho reglamento, en su exposición de motivos, se hace referencia a la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social de las “personas que participan en programas de formación financiados por entidades y organismos públicos o privados, que, vinculados a estudios universitarios o formación profesional, conlleven contraprestación económica para los afectados….. ” en base a la previsión del artículo 97.2.m TRLGSS.
En su artículo 1 recoge la asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en la forma siguiente:

“Quedan asimilados a trabajadores por cuenta ajena, a efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, quienes participen en programas de formación financiados por entidades u organismos públicos o privados que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, no tengan carácter exclusivamente lectivo sino que incluyan la realización de prácticas formativos en empresas, instituciones o entidades y conlleven una contraprestación económica para los afectados, cualquiera que sea el concepto o forma en la que se perciba, siempre que la realización de dichos programas no dé lugar a una relación laboral que determine su alta en el respectivo régimen de la Seguridad Social”.

4º RD 1707/2011, de 18 noviembre, que regula las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios (en vigor desde el 11.12.2011, en base a su DF 3ª).
En su exposición de motivos no hay razonamiento alguno sobre la inclusión o exclusión de este colectivo en el Sistema de Seguridad Social.

Destacar también, dentro de los derechos y deberes de los estudiantes en prácticas (artículo 9.1.d) el derecho a “percibir, en los casos que se estipule, la aportación económica de la entidad colaboradora, en concepto de bolsa o ayuda al estudio”.
Finalmente, la DA 1ª, con el título exclusión del ámbito de aplicación de la Seguridad Social, destaca “Los mecanismos de inclusión en la Seguridad Social contemplados en el RD 1493/2011, de 24 de octubre……., no serán de aplicación a los estudiantes universitarios que realicen las prácticas académicas externas a que se refiere este real decreto”.

b) Situación actual:

Procede ahora contestar a la pregunta ¿Qué consecuencias tiene en el actuar de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la aludida sentencia?

Para ello, seguiremos las siguientes premisas:

1º El acuerdo del mes de febrero de 2011 de reforma y fortalecimiento del sistema público de pensiones, no establecía ningún distingo en los programas formativos dirigidos a universitarios, sino que imponía dotarlos de igual protección que a los contratos formativos. Es decir, acordaba la obligación de los entes y empresas que los financien de proceder al alta y cotización a la Seguridad Social, dentro del Régimen General, y con las reglas de cotización correspondientes a los contratos de formación y el aprendizaje.

Es claro que al decir igual protección que en los contratos formativos y la obligación de cotizar a la Seguridad Social, el acuerdo contemplaba que al colectivo examinado se le incluyera en la Seguridad Social y se cotizara por ellos de manera idéntica a los contratos de formación.

2º En desarrollo de este acuerdo, la Ley 27/2011, en su exposición de motivos, no hace ninguna diferenciación entre un tipo u otro de participantes en programas de formación dirigidos a universitarios, tan solo dos notas:

– una formación vinculada a estudios universitarios
– que conlleve contraprestación económica para los afectados.
3º La DA 3ª de la misma Ley se redacta con igual tenor a su exposición de motivos.

4º En el RD 1493/2011, figuran idénticos requisitos a los ya expuestos en la exposición de motivos y en la propia Ley 27/2011, aunque se añade un requisito más, no expuesto anteriormente, pero de clara lógica, que se trate de prácticas formativas que no tengan carácter puramente lectivo.

Por tanto, las notas que configuran la relación formativa que da lugar a su inclusión, en el caso de los universitarios, son:

–  Formación vinculada a estudios universitarios.
–  Con contraprestación económica, cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba.
–  Que las prácticas no tengan carácter puramente lectivo, sino que incluyan prácticas formativas.
–  Que el programa formativo no tenga carácter puramente lectivo, sino que incluya prácticas formativas, ya sean como parte del título (curriculares) o como adición al mismo (extracurriculares).
5º Finalmente, el RD 1707/2011, con arreglo a su artículo 1 está dirigido a prácticas académicas externas, y sin embargo, son objeto de exclusión de la Seguridad Social. Teniendo en cuenta que los universitarios reciben una formación, que no es puramente lectiva, sino práctica, y pudiendo percibir una aportación económica, que denominan bolsa o ayuda al estudio, no hay motivo o razonamiento que justifique un trato diferente de estos universitarios sobre el resto de los contemplados en el anterior reglamento.

Lo que está claro, con el distingo entre uno y otro reglamento, es que se dejó fuera a unos estudiantes universitarios en prácticas, no así a los de formación profesional en prácticas. Los estudiantes de formación profesional no han sufrido este distingo aplicado a los universitarios.

Por tanto, y sin perjuicio de que la STS de 21.5.2013 no entra en más argumentos que la nulidad por no haberse recabado el informe del Consejo de Estado ante una variación sustancial al contenido informado previamente por el Alto Organismo Consultivo del Estado, parece que la DA 1ª del RD 1707/2011 es un precepto que no respeta el principio de jerarquía de la DA 3ª de la Ley 27/2011.

La voluntad del legislador quedó clara en la Exposición de Motivos de la Ley 27/2011, y en su propia DA 3ª, en lo que atañe a los colectivos de universitarios que participan en programas de formación. No se ha respetado el espíritu de la Ley 27/2011 y del pacto para la reforma y el fortalecimiento del sistema público de pensiones que era el ampliar el ámbito de aplicación del Sistema de la Seguridad Social para dar cabida a los universitarios durante su formación educativa, con una protección similar al contrato de formación.

En conclusión, la declaración de nulidad del reglamento analizado supone que no es factible la exclusión del campo de aplicación del Régimen General a los universitarios en prácticas fundadas en la suscripción de un convenio de cooperación educativa siempre y cuando haya contraprestación económica para los interesados, cualquiera que sea la forma o el concepto en que se perciba, en este caso estarían incluidas las fórmulas de aportación económica en concepto de bolsa o ayuda de estudio.

Por ello, la solución que debería aplicar la Administración, por medio de la Inspección de Trabajado y Seguridad Social ante la declaración de nulidad del RD 1707/2011 debería de ser:

Primero: Comprobar si se tratan de prácticas universitarias donde no hay remuneración, contraprestación o bolsa o ayuda de estudio, en este supuesto, están excluidas del Régimen General de la Seguridad Social. Por el contrario, si se percibe remuneración o contraprestación o ayudas procederá su inclusión.

Segundo: Sobre el resto, al no existir ya una norma que excluya a estos colectivos en prácticas vinculadas a estudios de Grado y Master oficial, y que se articulen a través de un convenio de cooperación educativa y al amparo del RD 1707/2011, las empresas deben proceder a tramitar el alta y la cotización de forma retroactiva, de forma similar al contrato de formación y con las peculiaridades del artículo 4 del RD 1493/2011.

Tercero: Ahora bien, y dado que no ha existido culpabilidad en los sujetos responsables ( por la falta de alta y cotización de estas prácticas o formación universitarias), dado que había una norma que excluía del alta y cotización a los colectivos integrado en el RD 1707/2011, la actuación procedente de la Inspección debe ser el requerimiento, en primer lugar, y no las actas de infracción y liquidación, así como, en segundo lugar, informar positivamente a la Tesorería General de la Seguridad Social para la supresión de los recargos de mora que producen unos ingresos extemporáneos. El incumplimiento del mandato inspector sí daría lugar a la extensión de las preceptivas altas de infracción y liquidación, así como la imposición del recargo preceptivo que supone la exacción de la cotización fuera del plazo reglamentario.

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Un comentario en “Becarios y consecuencia de la Sentencia del TS de 21.5.2013Mario Gil Villanueva

  1. Mi web dice:

    Un artículo interesante sobre los becarios, hay poco contenido de este estilo por internet.

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